時間外労働と管理監督者
成人の日が１月１５日とはならないんですよね。
少々さびしく感じる坂口です、こんにちは。
以前に懲戒解雇について記事にしましたが、今回は割増賃金と管理監督者についてです。
管理監督者とは
時間外労働をしたとしても管理監督者は割増賃金を請求することができないと労働基準法に規定されています。
（労働時間等に関する規定の適用除外）
第四十一条 この章、第六章及び第六章の二で定める労働時間、休憩及び休日に関する規定は、次の各号の一に該当する労働者については適用しない。
一 別表第一第六号（林業を除く。）又は第七号に掲げる事業に従事する者
二 事業の種類にかかわらず監督若しくは管理の地位にある者又は機密の事務を取り扱う者
三 監視又は断続的労働に従事する者で、使用者が行政官庁の許可を受けたもの
別表第一 （第三十三条、第四十条、第四十一条、第五十六条、第六十一条関係）
一ないし五（略）
六 土地の耕作若しくは開墾又は植物の栽植、栽培、採取若しくは伐採の事業その他農林の事業
七 動物の飼育又は水産動植物の採捕若しくは養殖の事業その他の畜産、養蚕又は水産の事業
八号以下略
では、この管理監督者とはどのような人のことを指すのでしょうか。
法規上直ちに明確ではなく、実質的に判断されることになります（昭22.9.13発基17、昭和63.3.14・発基150）
この実質的判断の基準は次のとおりとなっています。
人事権
一定の範囲で人事権を持っていることが必要です。
課長や部長といった役職は人事評価をすることもあって管理職と言われることが多いです。
しかし、人事評価権限のみでは人事権限である採用や解雇の権限を持っているとはいえないため、管理監督者ではありません。
経営権
店長などは店の権限を任されています。採用などの人事権も持っていることが大半です。したがって管理監督者のように思われるかもしれません。
しかし商品の選択や販売方法、販売価格を本社が決めているときは、店長は経営側ではなくその指揮命令に従う役職であって管理監督者とはいえないことになります。
先の人事権も含めて、経営とどれだけ一体となっているかが重要なポイントです。
名ばかり役職・名ばかり経営者は実質において経営側とはいえません。
待遇
会社内での待遇も判断基準です。
地位にふさわしい賃金や役職手当、ボーナスの支給であるかどうかも管理監督者かどうかを判断する重要な要素となります。
割増賃金の請求の可否
たしかに労働基準法において管理監督者は割増賃金を請求できません。
しかし、管理監督者というためには経営側の人間であることが要求されます。一般的に課長や部長には採用や解雇といった人事権限はありませんし、本社の指揮命令に従うしかない店長も経営側とはいえません。
つまり時間外労働に対する割増賃金を請求できることになります。
もちろん請求できることと、請求することは別問題です。
請求してしまったがために、会社にいづらくなってしまうことも考えられます。場合によっては不当解雇される可能性も否定できません。
それぞれの事情を総合的に判断する必要があるということです。
また、今回は触れていませんが、管理監督者以外にも割増賃金の適用を受けられないケースがあります。
労働に関する困りごとがあるときは弁護士または司法書士に相談してみてはいかがでしょうか。
市の無料相談会や法テラスを利用するという方法もあることを覚えておくだけでも違うと思います。
プレゼントと贈与
クリスマスの翌日ともなると、インターネットオークションやフリーマーケットなどでプレゼントと思しき品が出品されているのを目の当たりにすると、なんとも言えない気持ちになってしまう坂口です、こんにちは。
そういえば無線LANケーブルなんてものも売っているそうですが、有線なのか無線なのかさっぱりわかりませんね。
プレゼントについて
一般的にプレゼントは対価を要求するものではありません。
つまり贈与契約です。
こういってしまうと大げさだなと感じてしまいますが、これも立派な契約となります。
書面と契約
契約というと書面を交わすイメージが強いかもしれませんが、法律上書面を要求していないものも多数あります。
贈与契約も書面を必要とはしていません。
では契約書を交わしたときは何か違いが生まれるのでしょうか？
実は、大きな違いがあり、民法に次のように定められています。
（書面によらない贈与の撤回）
第五百五十条 書面によらない贈与は、各当事者が撤回することができる。ただし、履行の終わった部分については、この限りでない。
つまり、書面による贈与の場合は一方的に撤回することができないということです。
贈与と撤回
書面にしていない口約束だけの贈与は、
「あげるって言ったけど、気が変わったからあげない」
と言うのは問題はありません。
しかし、但書きのところに注意が必要です。
「履行の終わった部分については、この限りでない。」
これは、一般的なプレゼントである動産の場合、引渡しを意味します。
プレゼントを相手方に贈ってしまうと、この履行が終わったことを意味するので、一方的な撤回はできません。
負担付贈与とは
「あげる代わりに○○をやってくれ」
これは貰うだけではなく義務がくっついているもので、単純な贈与ではなく負担付贈与と言います。
（負担付贈与）
第五百五十三条 負担付贈与については、この節に定めるもののほか、その性質に反しない限り、双務契約に関する規定を準用する。
法律上、贈与と負担付贈与は区別されているため、貰った側が義務を果たすまで拒むこと（同時履行の抗弁権）や義務を果たさないときには解除することができるという点で、贈与と異なります。
※ただし、解除については無制限に認められるわけではないことに注意
税金について
プレゼントが贈与であるなら、当然贈与税も関係してきます。
個人からもらった香典・花輪代・年末年始の贈答・祝物または見舞いなどのための金品で、社会通念上相当と認められるものについては非課税なので、一般的に税金が課されるケースは少ないと思いますが、絶対ないとは言い切れません。
以下に国税庁の贈与税に関するページをリンクしておきますので、気になる方はご参照ください。
また、貰ったプレゼントを売却する場合は贈与税よりも身近に課税対象となることがあります。
バレなければいいなんて考えないようにしましょう。
税金については専門家である税理士から具体的なアドバイスをいただくようにお願いします。
有限会社って今は設立できないけれども
いきなり冒頭に４コマ漫画をもってきた坂口です、こんにちは。
こういう緩さも大事だと思うんですよね。
有限会社法って今でもあるの？
平成１８年に会社法が施行されると同時に、会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（会社整備法）第１条第３号によって有限会社法は廃止されました。
新しく有限会社を設立することはできなくなっていますが、世の中にはまだまだ有限会社はたくさんあります。
有限会社法が廃止されているのに、これって大丈夫なの？
会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（整備法）
会社整備法の第２節に有限会社に関する経過措置が規定されています。
たとえば
第２条
前条第三号の規定による廃止前の有限会社法（以下「旧有限会社法」という。）の規定による有限会社であってこの法律の施行の際現に存するもの（以下「旧有限会社」という。）は、この法律の施行の日（以下「施行日」という。）以後は、この節の定めるところにより、会社法（平成十七年法律第八十六号）の規定による株式会社として存続するものとする。
２ 前項の場合においては、旧有限会社の定款、社員、持分及び出資一口を、それぞれ同項の規定により存続する株式会社の定款、株主、株式及び一株とみなす。
３ 第一項の規定により存続する株式会社の施行日における発行可能株式総数及び発行済株式の総数は、同項の旧有限会社の資本の総額を当該旧有限会社の出資一口の金額で除して得た数とする。
第３条（商号に関する特則）
前条第一項の規定により存続する株式会社は、会社法第六条第二項の規定にかかわらず、その商号中に有限会社という文字を用いなければならない。
２ 前項の規定によりその商号中に有限会社という文字を用いる前条第一項の規定により存続する株式会社（以下「特例有限会社」という。）は、その商号中に特例有限会社である株式会社以外の株式会社、合名会社、合資会社又は合同会社であると誤認されるおそれのある文字を用いてはならない。第３項以下省略
このように、色々と読み替えをすることになっています。
どうして整備法があるのか
日本にある会社の大多数は有限会社でした。
もしも会社法施行にあわせて強制的に定款変更をしなさいとしてしまうと、現場の混乱は必至です。
法務局もパンクしてしまうため、商業登記がストップしてしまうことでしょう。
このような事態を避けるために、整備法で各種みなし規定を設けたわけです。
株式会社と有限会社
有限会社は株式会社とみなされています。
基本的には手続きなど株式会社と同じものとなります。
しかし、旧有限会社法の規定などについても読み替えで適用するところがあるため、株式会社と同一の手続きですべてを行えるというわけではありません。
整備法をしっかりと把握しておかないと、今の（特例）有限会社では何ができて何ができないのかの判断を誤ってしまうことになります。
手続などについてご不明な点があった際は、司法書士に相談するようにしましょう。
懲戒解雇とは
キツネの石像を破壊するなど私は怖くてできない坂口です、こんにちは。
祟られそう。
懲戒処分としての有効性
とある企業への潜入取材と解雇についてニュースになっていますね。懲戒解雇ではないとのことですが、そもそも懲戒解雇とはどのようなものなのでしょうか。
懲戒解雇とは、普通解雇とは別に分類される解雇のことで、有効性について検討する枠組みが大きく異なります。今回はその検討内容などについてのご紹介です。
懲戒解雇処分の要件
- 懲戒事由を基礎づける事実が存在したか
- 就業規則等に、該当する懲戒事由および懲戒処分が規定されているか
懲戒解雇を行うには就業規則（または懲戒規定などの就業規則に付随する規定）に懲戒処分を基礎づける事由、懲戒の種類・程度が定められている必要があります。
この規定がない場合は、そもそも懲戒解雇処分ができません。 - 当該懲戒事由に基づいて懲戒解雇することが客観的に合理的といえるか
懲戒解雇の規定があったとしても客観的合理的理由が必要です。
不明確な規定がされていても合理的な限定解釈がなされることになります。 - 懲戒解雇が相当といえるか
懲戒解雇は懲戒処分の中でも一番重たい処分です。
上記客観的合理的であるとしても、勤務実績等を考慮して相当性があるか検討されます。 - 適切な懲戒手続きを経たか
就業規則や労働協定の規約になくても組合との協議や懲戒委員会の協議といった弁明の機会を経る必要があります。
手続的な相当性を欠いているときは、懲戒権の濫用として処分が無効とされることがあります。
実務的な解雇
懲戒解雇には厳格な審査や手続きが存在します。そこで、実質的には懲戒処分ではあるものの、普通解雇として整理されることがあります。
これは、裁判において懲戒解雇は無効としながらも、普通解雇の意思表示としての解釈をしたうえで普通解雇としては有効と判断することがあるからです。ただし、必ずこう解釈されるとは限りません。
東京地裁平成12年（ワ）13855号
懲戒解雇の意思表示が行われた場合において、使用者が懲戒解雇の要件は満たさないとしても、当該労働者との雇用関係を解消したいとの意思を有しており、懲戒解雇に至る経緯に照らして、使用者が予備的に普通解雇の意思表示をしたものと認定できる場合は、懲戒解雇の意思表示に予備的に普通解雇の意思表示が内包されていると認めることができる。
即時解雇（労働基準法２０条ただし書）の要件は満たさないが、会社は即時解雇に固執する意思ではないと認められるから、解雇通知後３０日間の期間の経過により効力を生ずるとした事例浦和地裁平成８年（ワ）第764号
度重なる遅刻やお茶入れを拒否したことなど一四点を理由とする懲戒解雇が権利の濫用であるとされた事例
懲戒解雇の意思表示が無効である場合、これを普通解雇の意思表示に転換することは許されないとされた事例（WestlawJAPANより一部抜粋引用）
さいごに
懲戒解雇処分を行うためには、厳格な要件が必要となります。
また、懲戒処分の場合には解雇予告手当が不要との規定はありません。
即時解雇というものもありますが、事前に所轄労働基準監督署長による解雇予告除外認定を受ける必要があります。
解雇処分を行う側においては処分が適法かどうかを慎重に判断する必要があり、処分される側においては争うことができるかどうかを検討することになります。
解雇処分についてご不明な点があればお近くの弁護士または法テラスにご相談ください。
※司法書士は解雇処分のみについての争い（地位確認等請求事件や労働審判事件）については本人訴訟として裁判書類作成のみ行うことができます。
インターネットオークションのトラブル対策
MHF-Zのパッケージ防具があまりにも優秀すぎて目標を見失いつつある坂口です、こんにちは。
GR200にしないと素材が手に入りません。
インターネットオークションとノークレーム・ノーリターン
ネットオークションサイトでの取引も頻繁に行われるようになっています。
そしてノークレーム・ノーリターン特約もよく目にするので、この特約について少しお話します。
特定物と不特定物
出品されている商品が容易に代替品を市場で調達できるものを不特定物といいます。
ネットオークションにおいてはこの不特定物であるケースはかなり少ないと思うため、以下の説明は特定物を前提です。
特約の定め
商品に関して一切のクレームを受け付けず、返品も受け付けないという意味合いで、この特約に同意した人しか申込みを受け付けないという売主の意思表示です。
ノークレーム・ノーリターン特約の有効性
すべてのケースにおいてこの特約は有効というわけではありません。
数量不足や、商品説明に記載していないキズや汚れがあることを知っていながら入札者や購入者に告げずに取引をした場合、売主はこの特約を主張することができません。
このようなとき、たとえノークレーム・ノーリターン特約があったとしても売主は瑕疵担保責任（民法572条）を免れることはできず、買主は契約解除、損害賠償を請求できることになります。
トラブルを防ぐために
利用するオークションサイトのヘルプなどで、困った時についてはどのような制度があるのか確認しておきましょう。
状況によっては専門家に相談した方がいいケースもあります。
お困りのときは弁護士や司法書士・法テラスにご相談ください。
オークション詐欺でお困りなら 法テラス｜法律を知る 相談窓口を知る 道しるべ
参考
「インターネット新時代の法律実務Q&A 第2版」日本加除出版
「電子商取引及び情報財取引等に関する準則」平成２８年６月 経済産業省
有償でイラスト等の仕事を受けるとき～トラブル予防
最近一気に冷え込んだので、朝布団から出るのが辛い坂口です、こんにちは。
二度寝をすると概ね遅刻しそうになります。
イラストを描いてくださいという依頼が来たとき
無償で描くときとは異なり、有償で引き受けるとなったときはどのような点に注意すればいいのでしょうか。
多少おおげさだと思われるかもしれませんが、支払ってくれないというトラブルを避けるためにも次の点をおさえておくことをおすすめします。
なお、ツイッターアイコンの作成依頼など簡易なイラスト依頼のトラブル対策も最後に載せてありますので、ご参考ください。
相手の名前などをしっかりと確認する
- 住所・氏名
- 連絡先
- 金融機関など
未払いなどの状況になってしまった際に行動を起こそうにも、相手方の情報がなければかなり苦労することになります。
住所・氏名
携帯写真でもいいので本人確認として免許証を撮影したものも一緒に送信してもらう方が確実です。
相手が嘘の住所氏名を伝えていないことを確認するためのもので、依頼を受けた側は振込先として少なくともご自身の本名を伝えなければならない以上、説明の上でお願いしましょう。
もしもこれらを渋るようでしたら、支払も渋る可能性があることを考慮する必要があります。
連絡先
打合せなどにも利用する連絡先ですが、可能であれば複数もっていた方が安全です。
金融機関など
仮に支払ってくれないということで裁判をしたとします。
裁判に勝ったら自動的にお金が振込まれるわけではありません。相手の財産がどこにあるのか分からないときは、回収するにも多大な労力を要します。
差押えるにも金融機関・支店名が必要となります。
支払手数料などの関係もあるため、どの金融機関から支払ってもらえるのかの確認をしておくと無難です。
ここまでする必要あるの？
おおげさに感じる方が大半だと思いますし、実際多くのやりとりにおいてここまでしている方は少ないでしょう。
信頼できる相手でしたら、ここまでしっかりする必要はないかもしれませんが、安心して受けられないと感じたときは、断るのもひとつの選択であることを心にとどめておきましょう。
目先の依頼を受けたがために、かえって余計な苦労を背負わないためにはどうするのがいいのか、しっかり考えることをおすすめします。
欲を言えば契約書もとなりますが、ちょっとしたイラストなどでそこまでするのもと感じるでしょうから、依頼を受けたことや費用を提示したことなど証拠を残しておくようにしましょう。
twitterのアイコン依頼などのときは
「簡易なイラストを頼まれた時にここまでするのも億劫。
でも未払いなどのトラブルは防止したい」
このようなときにはひとつの方法として
- 完成したアイコンを渡すときに、レイヤー処理でご自身の署名などを入れておく
（たとえば中央に不透明度１０％くらいで大きく署名をいれておくなど） - 費用が振込まれたら署名レイヤーを消去してすみやかに渡す
というものが考えられます。
これをすればトラブルは絶対に起こらないとは言えませんが、支払トラブルなどを避ける一助となれば幸いです。
司法書士のお仕事って？ ～司法書士の歴史
おはようございます。
福島県沖の地震で被害に遭われた方へ心よりお見舞い申し上げます。
司法書士の歴史
冗長にならないように沿革だけ軽くという形にはなりますが、司法書士の歴史をご紹介します。
司法職務定制の代書人
明治５年に定められた「司法職務定制」上の「代書人」にさかのぼると言われています。この司法職務定制には、証書人（公証人の起源）と代言人（弁護士の起源）も定められています。
代書人は訴状などの裁判関係書類の作成をその職務のひとつとする制度として出発したものとされています。
明治１９年に日本初の法律「登記法」（明治１９年法律第１号）が制定されました。
当時の不動産登記は原則として裁判所管轄だったため、裁判関係書類に登記関係書類の作成が加えられたと考えられています。
こういった代書人は「司法代書人」として職域を確立していきました。
司法代書人法
大正８年に「司法代書人法」が制定され、これが現在の司法書士制度の出発点です。
司法代書人法では地方裁判所の所属であり、地方裁判所長の認可を受けることがその要件であるとされ、法的な資格として確立しました。
ちなみに代書人のうちでも、行政機関に提出する書類の作成を職務とする（行政）代書人が行政書士のルーツと考えられています。
大正９年、内務省によって「代書人規則（内務省令）」が定められました。戦後この規則は失効したのですが、昭和２６年に行政書士法が成立して今に至っています。
司法書士という名称誕生
昭和１０年に司法代書人法を司法書士法に改め、このときに司法書士の名称が誕生しました。
昭和２５年に司法書士法などが改正され、登記に関する登記所（法務局）の業務を取り扱うものとされました。
司法書士法の大改正
平成１１年に設置された司法制度改革審議会の意見を尊重し、平成１４年に司法書士法の大幅な改正が行われ、これによって「簡裁訴訟代理等関係業務」が加わりました。
いわゆる過払金請求なども、この簡裁訴訟代理等関係業務のひとつです。そうでなければ弁護士法７２条違反になってしまいます。
この改正は、公益社団法人成年後見センター・リーガルサポートの寄与が後押ししていたと言われていますし、またこのときの改正により、いわゆる財産管理なども業務として取り扱うことが可能となりました。
細かい改正は省いたおおまかな歴史はこのようになっています。
司法書士の業務
このような歴史を経ている司法書士の仕事は、大きく次のようになります。
- 裁判関係書類の作成
- 登記関係書類・供託関係書類の作成及び代理
- 簡裁訴訟関係等代理業務
- 財産管理業務
それぞれの具体的な内容については、また別の機会に。
参考文献
注釈司法書士法 第三版（テイハン） 小林昭彦 河合芳光 著
（公社）成年後見センター・リーガルサポート 東京支部
平成２７年度 講義レジュメ
「成年後見制度の理念とリーガルサポートの成立過程と役割」
同人誌やグッズの廃棄処分は困るんだけど
土曜日は高校時代の同級生と会い、日曜日は年次研修なので少なくとも今日は（ゲームで）夜更かしできないなと感じている坂口です、こんにちは。
とても暖かいですね。
寒暖の差で体調を崩さないように気を付けたいところです。
価値のわかるところへ処分して欲しい
黒歴史抹消計画において、基本的にすべて廃棄処分するものとして展開しておりました。
しかし、問合せ等において寄贈や価値の分かるところへ譲りたいというご意見もあり、実現するための流れを組み立てたため、そのご案内となります。
選択肢の増加
廃棄処分
業者に廃棄を依頼し、廃棄証明を取得）
特定の方への贈与
死因贈与契約を結んでいただく
寄贈
あらかじめ寄贈先を指定していただく
売却
あらかじめ売却先を指定していただき、売却代金は実費を差し引いた上で相続人であるご家族へ送金
死因贈与契約とは
贈与契約の一種です。
「死因」と冠しているとおり、亡くなったことを原因とするもので、民法に定められている契約のひとつです。
死因贈与契約において執行者を定めることができ、この執行者とは契約を実現させるために動く人のことを指します。執行者は当事務所とさせていただきます。
寄贈先について
情報提供いただいた米沢嘉博記念図書館様を含め、事前に寄贈先を指定していただくことになります。
売却について
当事務所が転売によって利益を得ているという誤解を避けるため、次のようにさせていただきます。
- 売却先・売却点数を別紙作成し、ご依頼者に捺印いただく
（具体的な名称は伏せる） - 売却後、実費を差し引いた売却金を相続人であるご家族へ送金するために、ご家族の送金先金融機関を教えていただく
- 送金時、別紙及び売却にかかる領収証も別途送付する
さいごに
その他ご不明な点がありましたら、お気軽にお問い合わせください。
黒歴史抹消計画と遺言
PS4でモンハンZが出るということなので予約をしている坂口です、おはようございます。
フロンティアを少しやったことがある程度なので、ほぼ初心者です。しかも現在進行形のゲームが既に３つあるので、寝不足必至。
遺言でいいんじゃないの？
黒歴史抹消計画では財産管理契約と死後事務委任契約を結ぶことになります。
しかし、財産の処分方法を遺すという意味では遺言で十分なのではないかという疑問があるかもしれません。
公正証書遺言と自筆証書遺言
遺言にはおおきく２種類あります。
公正証書遺言
公証人の先生の前で遺言の内容を口述することになります。
公証役場に保管される、公証人の先生が意思確認を行う、後述の検認手続きが不要ではあるものの、公証人手数料がかかり平日の日中しか手続きができません。
自筆証書遺言
自分で遺言書を法律上の要件さえ満たせば、遺言書として効力があります。
ただし相続発生後、家庭裁判所で遺言書の検認手続を行わなければ、５万円以下の過料に処されることになります。
検認手続きとは、家庭裁判所において遺言書を開封し、遺言の方式について調査をします。相続人に対して自筆であるかや押されている印鑑について確認をとることになり、調書が作られます。
遺言での処分
一部の財産の処分方法を遺言で決めておきたい場合は、その財産を個別特定する必要があります。
検認手続きは、裁判所から「この日に検認するから来てね」というお知らせが相続人全員に通知されるため、相続人であるご家族が立ち会われることになります。
その際に、遺言書の内容を確認することになるため、個別特定した財産の処分方法についてご家族が確認することになります。
ご家族に知られないように処分したいという趣旨に反する結果となってしまうため、黒歴史抹消計画として公開しているような、少々煩雑な手続きを採ることになります。
公正証書遺言では検認手続きは必要ありませんが、平日の日中公証役場へ赴く必要があること、基本的に特定の財産についてだけではなく全財産についてを遺言とする必要があることなどから、このサービスにはあまり適さないと判断しました。
公正証書遺言でも構わないという場合については、別途その旨お伝えください。
